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郴州宜汇国际外汇案出现被害人被判赌博的神逻辑
郴州宜汇国际外汇案出现被害人被判赌博的神逻辑
“郴州宜汇国际外汇案”是经湖南省公安厅审批同意，由郴州市公安局直属分局于2017年12月19日直接立案。
该案于2018年2月8日收网，共抓获姜某某等23名犯罪嫌疑人，冻结涉案资金一亿多元。
该案于2019年10月28日在湖南省郴州市北湖区人民法院进行一审判定为开设赌场罪，所有参与炒外汇的受害人被判定为参赌，所有涉案资金被收缴国库。
一、案件侦办机关对本案的解释
1、案件的定性
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）第一条规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。
本案中，青岛宜汇国际商务有限公司实际控制人何健等人借用国际外汇、贵金属、原油、指数K线图走势，建立以国际外汇、贵金属、原油、指数K线图走势作为赌注对象的MT4网站平台，接受赌博人员投注与其对赌，赢取非法利益，并抽取赌博人员投注金额一定比例的渔利，同时又将该赌博网站平台提供给公司外的赌博庄家组织赌博，公司抽取赌博人员投注金额一定比例的渔利。
据此，本案符合开设赌场罪的构成要件，以开设赌场立案追究定性准确。
2、本案与诈骗的区别
诈骗罪，是指以非法占有为目的，以欺骗的手段取得公私财物的行为。
其主要特征在于“骗”。
赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。
赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。
本案中宜汇国际建立以金融证券市场走势作为赌注对象，通过设置 “极速产品交易”、“传统产品交易”两种赌博方式，其输赢结果是以某一时点的涨跌凭偶然之事实决定，完全符合《刑法》第三百零三条之规定的构成要件，属赌博的行为。
二、笔者对本案的一点看法
1、案件的定性存在严重的错误
（1）直接认定宜汇国际属于设立赌博网站过于牵强，事实上宜汇国际的业务完全是通过私自搭建服务器和网站，编制虚假广告欺骗投资者，利用外汇买卖业务进行诈骗的行为。
（2）宜汇国际的业务开展都是通过所谓代理商或老师喊单进行的，通过让客户频繁做单，做反单来套取手续费和客户亏损带来的利润。
（3）通过宜汇国际网站的截图和其实际业务行为的证据来看，属于典型的利用正规业务进行诈骗的行为，其网站内容和宣传丝毫看不出有棋牌筹码赌球等任何赌博痕迹。
（4）从宜汇国际犯案人同时开设的力鼎基金，齐鲁票据等业务看，其全部是以合法投资业务为外衣，实现其庞氏骗局和非法集资的目的
2、没收受害人被骗资金伤天害理
（1）绝大部分受害者都是以投资理财的初衷去操作的，如果想赌博他们完全可以去专业的网络赌博网站。
（2）绝大部分受害者都是拿着自己的退休金和一辈子的积蓄去投资的，一句话没收很容易，但警方考虑过由此带来的严重后果吗，如果有人因此家庭破碎或者自杀咋办。
（3）警方认定赌博性质的主要依据在于“其输赢结果是以某一时点的涨跌凭偶然之事实决定”这一条规定，明显过于牵强附会，明显是为了定赌博罪而生搬硬套，大家都知道，股票和外汇交易虽然有一定风险存在，但其实质上是投资理财的一种，其涨跌有普遍的规律可掌握，投资者通过各种技术指标和经验完全可以实现盈利，并不是什么偶然之事实。
如果按照这个说法，那国内目前的炒股、买彩票、期货等等都属于赌博行为了，全国人民都违法了。
3、“买涨跌”≠“赌博”是本案定性的关键
（1）“买涨跌”=“赌博”这样的入罪“神逻辑”，乍一看似乎还真是那么回事，“买涨”、“买跌”转换成赌博术语不就是“赌大”、“赌小”吗？但这一逻辑存在一个巨大的误区，或者说忽略了对案件定性至关重要的东西——“永续合约”。
“永续合约”是一种以虚拟货币为基础资产，在交易机制、交易模式上类似于现货合约的金融衍生品。
之所以称之为“永续”，是因为其没有履约期限，投资者在未被强行平仓的情况下可以永久持有合约标的。
（2）如果仅仅从合约交易的表象来看，“永续合约”模式下的“买入开仓”和“卖出平仓”的确就是“买涨”和“买跌”，抛开高深莫测的技术分析，不得不承认，这里面的确有“赌的成分”。
但是，我们不能仅仅看“表象”，而是要看其“本质”了。
这里的“本质”，是“永续合约”的本质，也是“金融投资”的本质。
（3）“永续合约”本质上是一种“金融衍生品”，这是决定其不同于“赌博”行为的关键。
“金融”和“赌博”，是不能混为一谈的两种存在。
股票、期货、黄金、外汇，本质上不是“赌博”，而是“博弈”。
“赌博”和“博弈”，一字之差，天壤之别！很多人其实并不明白“赌博”和“博弈”的区别，所以才会陷入把股票、期货也当成是“赌博”的错误认识，甚至认为金融市场也是一种赌场。
但是，“赌博”和“博弈”，虽只有一字之差，却是完全不同的两个概念。
（4）从法律上来说，“赌博”是一种“射幸行为”。
所谓“射幸”，也就是碰运气，是指因他人的损失偶然获利。
显然，赌博行为是对未知的偶然性事件作出的决策，这一偶然事件的出现不受第三方决策的影响，且对其获利与否不具有可期待性。
而“博弈”的过程是不同的，以比特币永续合约为例，比特币合约价格的波动，是合约市场上所有投资者对合约价格的预期所形成的价格指数的波动，是市场上所有投资者互相博弈的结果。
这就意味着，投资者作出的投资决策，其结果究竟是涨是跌，并不由投资者的个人运气决定，而是由所有投资者的价格预期决定的，这一过程就是“博弈”而不是“赌博”。
假设，比特币合约市场上如果只有一位投资者，没有其他投资者，那么无论买涨或买跌，这一结果都是不可能出现的，因为合约交易是不可能没有投资者的“博弈”而仅仅靠运气进行“赌博”的。
（5）将开设虚拟货币交易所的行为定性为“开设赌场罪”是对金融衍生品市场的极大伤害。
公民个人从事虚拟货币投资的行为并不被法律所禁止，虚拟货币作为一种“网络虚拟财产”也受到我国法律的保护。
因此，在国内开设虚拟货币交易所从事永续合约交易等经营活动的行为，虽然并不为我国现行法律法规所允许，但合约交易本身作为一种金融衍生品交易并不违法。
所以不能仅仅因为其具有行情涨跌的特性而盲目地将之定性为“赌博”，更不能将从事这一金融衍生品交易活动的虚拟货币交易所定性为“赌场”，否则将对我国金融市场秩序造成严重的破坏。
试想，如果虚拟货币的永续合约是赌博，那么与之交易模式相同或相似的大宗商品、外汇、贵金属的现货、期货交易，又当如何定性呢？
综上所述，本案的办案人员存在对法律和金融常识的认知误区，生搬硬套各种法律条文，才把一个典型诈骗案办成一个赌博案，对炒外汇被骗的受害人造成了二次伤害，社会负面影响非常大。
希望今后全国其他地区的司法机关在审理类似案件的时候，多学习金融常识，多考虑受害人利益，避免更多的悲剧产生。
也希望大家在投资的时候擦亮眼睛，远离黑平台。
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